演出组织者该如何定义
——大地飞歌群星西安演唱会侵权案
原告（被上诉人）：中国音乐著作权协会
被告（上诉人）：陕西省文化演出服务公司
被告：陕西天星文化艺术传播有限公司、中国演出家协会
一审案号：（2006）西民四初字第018号
一审结案时间：2006年5月22日
二审案号：（2006）陕民三终字第37号
二审结案时间：2006年12月15日
一审起诉与答辩：
原告中国音乐著作权协会（以下简称音著协）与被告陕西天星文化艺术传播有限公司（以下简称天星公司）、中国演出家协会、陕西省文化演出服务公司（以下简称演出公司）侵犯著作权纠纷一案，法院受理后，依法组成合议庭，因被告天星公司下落不明，法院于2006年2月19日以公告方式向其送达了应诉通知书、起诉状、举证通知书及开庭传票，并于2006年5月22日公开开庭进行了审理。原告音著协的委托代理人闫小菊、谢晨，被告中国演出家协会的委托代理人郝强，被告演出公司的委托代理人张国强到庭参加了诉讼。被告天星公司经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。
原告音著协诉称，2004年11月19日晚20：00在西安北郊城运村体育馆，中国演出家协会和天星公司作为主办单位，演出公司和天星公司作为承办单位举办了“大地飞歌——群星西安演唱会”。演唱会前原告曾多次派其驻陕西办事处工作人员与被告联系，商榷音乐著作权许可使用费一事，被告拒绝支付。根据原告与著作权人之间的授权，本场演唱会中涉及原告行使表演许可权的共有8首歌曲，分别为：《长大后我就成了你》、《好日子》、《爱我中华》、《辣妹子》、《大地飞歌》、 《美人吟》、《天竺少女》、《花儿为什么这样红》。其中（（美人吟》的词作者非原告的会员，曲作者为原告会员，原告对于该首作品享有50%的表演许可权；其余七首曲目的词曲作者均为原告会员，原告享有100％的表演许可权。被告未经许可，擅自在其组织的“大地飞歌——群星西安演唱会”上使用上述曲目已构成侵权，故诉至法院，请求判令被告：
1、赔偿原告损失119320元；
2、赔偿原告为制止侵权所支付的合理开支，其中律师代理费用4000元，查取工商档案费280元，以上共计4028元；
3、承担本案全部诉讼费用。
被告中国演出家协会辩称，2004年11月19日“大地飞歌——群星西安演唱会”的主办单位是天星公司；中国演出家协会只负责邀请演员，不涉及任何主办的职责和事由；对天星公司宣传其为主办单位，已进行了严厉批评且天星公司也曾向其致歉；请求驳回原告的起诉。
被告演出公司辩称，演出公司与天星公司签订的合同约定，由天星公司承担演唱会所引起的法律责任；天星公司作为演唱会的出资方承担一切费用；演出公司作为承办单位，负责办理演唱会的演出审批手续，演出公司与侵犯著作权无关，不应承担连带责任。
根据案件的特点及当事人的诉辩主张，本案涉及的主要问题是：一、原告是否具备诉讼主体资格。二、三被告是否侵犯了原告争讼之作品的表演许可权。三、原告请求三被告赔偿损失的依据。
原告为支持其诉讼请求，向法院提供了以下证据：
1、《音乐著作权合同》、《作品登记表》、有关出版物中的曲目。以期证明《长大后我就成了你》的词作者、曲作者分别是宋青松、王佑贵；《好日子》的词作者、曲作者分别是车行、李昕；《爱我中华》的词作者、曲作者分别是乔羽、徐沛东；《辣妹子》的词作者、曲作者分别是佘致迪、徐沛东；《大地飞歌》的词作者、曲作者分别是郑南、徐沛东；《美人吟》的曲作者是张宏光；《天竺少女》的词作者、曲作者分别是阎肃、许镜清；《花儿为什么这样红》的词、曲作者是雷振邦；宋青松、王佑贵、车行、李昕、乔羽、徐沛东、佘致迪、郑南、张宏光、阎肃、许镜清、谭漪（雷振邦的遗孀）均与音著协签订了音乐著作权合同。
2、演唱会宣传单暨曲目单、有关媒体对于演唱会的报道。以期证明大地飞歌演唱会演出时间、地点；演唱会由中国演出家协会、天星公司主办，由演出公司、天星公司承办；参加演员及代表曲目中原告管理的曲目有《好日子》、《大地飞歌》、《长大后我就成了你》、《美人吟》、《天竺少女》、《花儿为什么这样红》；2004年11月9日《西安晚报》报道演唱会由中国演出家协会等主办；2004年11月20日《西安晚报》、《三秦都市报》、《华商报》对演唱会的报道；演唱会共使用原告管理的曲目有《长大后我就成了你》、《好日子》、《爱我中华》、《辣妹子》、《大地飞歌》、《美人吟》、《天竺少女》、《花儿为什么这样红》。
3、（1）大地飞歌演唱会组委会在华商报上登载的演唱会票价。以期证明演唱会组委会在2004年11月16日华商报上登载演唱会的广告。大地飞歌演唱会的票价是：场地VIP票1180元；商务贵宾票1080元；看台甲票580元；看台乙票380元；看台丙票180元；学生票80元；演唱会的平均票价为580元。（2）西安城市运动公园宣传册。以期证明西安城市运动公园体育馆可容纳7000余人，该场演唱会的应售门票数字。（3）律师费及查档复印费。以期证明陕西博硕律师事务所律师代理费4000元整，陕西省工商行政管理局出具的查档复印费28元系合理开支，应计算在被告的赔偿范围内。
被告中国演出家协会经对原告提供的证据质证后，对原告提交的证据1无异议；对证据2的真实性有异议，认为《辣妹子》并未演唱，该组证据的证明力不足；对证据3无异议。
被告演出公司经对原告提供的证据质证后，对原告提交的证据1无异议；对证据2提出其未参与组织活动，不认可演唱曲目，但对主办者系天星公司无异议；对证据3不予认可。
被告中国演出家协会为支持其抗辩主张，向法院提供了以下证据：
2004年11月18日天星公司的证明，以期证明其并非演唱会的主办单位，天星公司的宣传是虚假的。
原告经对被告中国演出家协会提供的证据质证后，对真实性不予认可，认为消除影响应采取与宣传同样的手段，且中国演出家协会与天星公司有利害关系，证据虚假不能使用。 被告演出公司经对被告中国演出家协会提供的证据质证后，认为演出报批材料中未提及中国演出家协会是主办单位。
被告演出公司为支持其抗辩主张，向法院提供了以下证据：
1、2004年11月1日演出公司的法人代表授权书。以期证明演出公司授权张国强签署承办“大地飞歌——群星西安演唱会”的合同书及灯光、音响、设备租赁合同等具有法律效力。
2、2004年11月4日天星公司与演出公司签订的合同书。以期证明天星公司为演出活动的出资方，应对演唱会所产生的纠纷和不良后果承担法律责任；演出公司不应承担任何责任。
3、2004年11月4日演出公司关于举办“大地飞歌——群星西安演唱会”的请示。以期证明天星公司对其主办的演唱会应承担法律责任；天星公司侵权与其无关，演出公司不应承担法律责任。
4、陕西省文化厅关于举办“大地飞歌一群星西安演唱会”的批复。以期证明天星公司是本次演唱会的主办单位，应承担与演唱会有关的全部费用；演出公司已按双方签订的承办合同，履行了审批手续。
5、（1）2004年8月29日中国演出家协会演出经理部与天星公司签订的演出协议书；（2）2004年11月2日中国演出家协会演出经理部致函；（3）天星公司营业执照；（4）一（7）演员宋祖英、李玲玉、艾尔肯、安琥签署的演出同意函。以期证明演出协议由天星公司与中国演出家协会签订，演出公司未参与演唱会的筹备、策划和演员签约、资金运作等活动，演出公司仅受天星公司委托对天星公司提供的签约材料负责审核，作为承办单位负责向陕西省文化厅申报，手续合法。
原告经对被告演出公司提供的证据质证后，对证据1、2、3、4的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，认为证据1系内部授权，与本案无关；证据2属内部约定，与本案无关，但可证明演出公司系组织者；证据3、4也证明演出公司系组织者；证据5 （1）、（2）无原件，不予质证，（3）真实性认可，（4）一（7）无异议。
被告中国演出家协会经对被告演出公司提供的证据质证后，均无异议。
一审法院查明事实：
对音著协提供的证据1，中国演出家协会、演出公司均无异议，法院予以认定；证据2原告认为演唱会主办方有中国演出家协会，与中国演出家协会、演出公司提供的证据相互矛盾，法院不予认定：至于演唱会使用原告曲目数，中国演出家协会提出未使用《辣妹子》，与此组证据相互矛盾，同时宣传资料与媒体报道相互印证，法院对演唱会演唱《辣妹子》予以认证；证据3（1）、（3）的形式来源合法，法院对其真实性子以认定；（2）没有其它证据相互印证，法院对其真实性不予认定。原告以该组证据作为损失计算依据，证明力不足，对其关联性法院不予认定。
对被告中国演出家协会提供的2004年11月18曰天星公司的证明，音著协虽提出异议，但该证据形式、来源符合法律规定，与本案事实相关、内容真实，且与演出公司提供的证据相互联系，法院对该证据予以认定。
对被告演出公司提供的证据1、2、3、4的真实性，音著协、中国演出家协会均未提出异议，法院予以认定；对证据5中国演出家协会无异议，该组证据的形式、来源符合法律规定，证据内容真实，法院对其合法性予以认定。
根据法庭调查，法院经审理查明以下事实：
音乐作品《长大后我就成了你》词作者是宋青松，曲作者是王佑贵。《爱我中华》、《辣妹子》、《大地飞歌》曲作者均是徐沛东，词作者分别是乔羽、佘致迪、郑南。《好日子》词作者是车行，曲作者是李听。《天竺少女》词作者是阎肃，曲作者是许镜清。《美人吟》词作者是尤小刚，曲作者是张宏光。《花儿为什么这样红》词曲作者是雷振邦。1993年4月11日、10月2日、10月1 8日、1月8日、11月12日阎肃、乔羽、郑南、佘致迪、徐沛东，1994年4月1日、5月13日、7月1日宋青松、王佑贵、许镜清，1996年11月20日张宏光，1998年9月15日李昕、车行，1999年8月27日潭漪（雷振邦词曲的权益人）为甲方分别与音著协签订了音乐著作权合同，合同约定：甲方同意将其音乐作品的公开表演 权、广播权和录制发行权授权音著协以信托的方式管理。音著协对甲方权利的管理指同音乐作品使用者商谈使用条件，发放使用许可证，向使用者收取使用费，向甲方分配使用费。音著协有权 以自己的名义向侵权者提起诉讼。
另查明，2004年8月29日中国演出家协会演出经理部与天星公司签订了在陕西西安举办“天星之夜”演唱会的演出协议书，约定：中国演出家协会经理部负责演员的邀请工作，主要演员每人演唱不少于四首歌。天星公司作为具体承办单位办理当地的演出批复。2004年11月2日中国演出家协会演出经理部致函天星公司称：将于陕西省西安市举办的“大地飞歌’’群星演唱会已定于2004年11月19日举行，贵公司委托我部邀请的演员已落实，三日内补交相关报批手续。2004年11月4日演出公司与天星公司就在西安市城运村体育馆举办营业性演出事宜签订了一份合同书，约定：双方共同举办“大地飞歌一群星西安演唱会”演出公司负责办理营业性演出审批手续，天星公司向演出公司提供报批文件资料。天星公司为活动的出资方，对其演唱会所签订的合同负全部法律责任，演唱会所产生的经济纠纷以及由此所引起的法律责任和其它不良后果由天星公司承担。演出公司提供专业管理人员参与演唱会的组织工作，确保演出活动依法有序举办。演出公司为本次演唱会的承办方，有权出席演出的相关活动。与演出相关的宣传媒体、户外广告、海报、票面、演出活动现场广告牌及节目单上显著标明演出公司承办单位全称和相关图文资料。演出公司在签订合同当日，向陕西省文化厅报送了陕文演（2004）1 5号“关于举办‘大地飞歌’群星西安演唱会的请示”，内容载明：演出公司与天星公司拟举办演唱会，邀请宋祖英、李玲玉等演员参加演出。演唱会的出资方为天星公司，承担与本次演出相关的一切费用和民事、经济等法律责任。演出公司为演唱会的承办方，协助做好演唱会的组织、协调、监督等项工作。演唱会演员由北京演出家协会经理部代理。陕西省文化厅收到该请示后，以陕文市（2004）53号文件做出了同意演出公司举办演唱会的批复，载明：本次活动由天星公司主办，演出公司承办，所需费用由天星公司承担。之后天星公司制作和发布的“大地飞歌一群星西安演唱会”宣传单暨曲目单载明：演唱会的主办单位是中国演出家协会、天星公司，承办单位是演出公司、天星公司。演员的代表曲目分别为：宋祖英的《好日子》、《大地飞歌》、《长大后我就成了你》；李玲玉的《美人吟》、《天竺少女》；艾尔肯的《花儿为什么这样红》。2004年11月18日天星公司就演唱会宣传资料上印有中国演出家协会为主办单位的内容向相关单位出具证明称，纯属天星公司单方面行为，由此给中国演出家协会带来的任何名誉损失和其他影响均由天星公司承担。2004年11月19日“大地飞歌——群星西安演唱会”在陕西省西安市北郊城运村体育馆举行，演唱会上宋祖英演唱了《长大后我就成了你》、《爱我中华》、《好日子》、《辣妹子》、《大地飞歌》，李玲玉演唱了《天竺少女》、《美人吟》，艾尔肯演唱了《花儿为什么这样红》等歌曲。2004年11月20日演唱会结束后《西安晚报》对宋祖英演唱的《辣妹子》做了介绍；《三秦都市报》、《华商报》也对演唱会做了报道。
再查明，音著协请求天星公司、中国演出家协会、演出公司承担连带责任并赔偿损失的依据是按陕西省西安市北郊城运村体育馆座位数、演唱会不同档次票价的平均值、使用其管理作品在全场演唱歌数所占比例及合理预期收入的4倍计算的，但音著协未能提供上述计算参数的充分证据。音著协因天星公司下落不明，前往工商行政管理部门调取企业档案支付复印费28元。音著协为本次诉讼支付律师代理费4000元。中国演出家协会、演出公司在答辩时请求音著协道歉，但表示对此不提出反诉。
一审法院审理结果：
法院认为，本案主要涉及以下问题：
一、关于音著协是否为适格的原告主体问题。与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理。本案所涉音乐作品著作权人根据法律规定，作为甲方分别与音著协签订的音乐著作权合同约定：甲方同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权音著协以信托的方式管理。音著协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。由此说明，音著协与著作权人通过合同的方式产生了平等主体之间信托性质的民事法律关系。著作权人将其作品委托音著协管理后，音著协可以以自己的名义在他人未经许可公开表演会员音乐作品时，根据法律和合同以自己的名义进行诉讼。因此争讼之音乐作品著作权的集体管理组织音著协，作为本案原告的权利主体是适格的。
二、关于三被告是否侵犯了音著协本案争讼之音乐作品的公开表演权问题。
（一）“大地飞歌——群星西安演唱会”实际表演了几首音著协管理的音乐作品。音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项规定：表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。本案音著协起诉认为本场演唱会中涉及其行使表演许可权的共有8首歌曲，分别为《长大后我就成了你》、《好日子》、《爱我中华》、《辣妹子》、《大地飞歌》、《美人吟》（词作者非音著协的会员）、《天竺少女》、《花儿为什么这样红》；中国演出家协会认为没有演唱《辣妹子》；结合本案演唱会宣传单暨曲目单、有关媒体的相互报道足以证明演唱会期间表演了《辣妹子》等上述8首歌曲，中国演出家协会认为没有演唱《辣妹子》，与事实不符，法院依法不予采信。
（二）天星公司、演出公司是否侵犯了上述音乐作品的公开表演权。《中华人民共和国著作权法》第三十六条第一款规定：使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。本案中演出公司与天星公司签订的合同明确规定：双方共同举办“大地飞歌——群星西安演唱会。”演出公司负责办理营业性演出审批手续，天星公司向演出公司提供报批文件资料。演出公司会同天星公司做好演出活动相关工作。演出公司提供专业管理人员参与演唱会的组织工作。演出公司为本次演唱会的承办方，有权出席演出的相关活动。与演出相关的宣传媒体、户外广告、海报、票面、演出活动现场广告牌及节目单上显著标明演出公司承办单位全称和相关图文资料。同时演出公司在举办演唱会的请示报告中也表明演出公司与天星公司拟举办演唱会，演出公司是演唱会的承办方，协助做好演唱会的组织、协调、监督等项工作。加之陕西省文化厅的批复也批准本次活动由天星公司主办，演出公司承办。另外，演唱会的宣传资料也载明演唱会承办单位是演出公司、天星公司。以上事实说明，“大地飞歌——群星西安演唱会”的演出组织者是天星公司和演出公司。天星公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，是对其诉讼权利的放弃，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”法院依法对其缺席判决。天星公司和演出公司作为本次演唱会的演出组织者，未经许可，以商业营利为目的，擅自演出上述音乐作品，根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第一款第（七）项“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”之规定，其行为侵犯了音乐著作权人对作品享有的使用权和获得报酬权，音著协认为天星公司、演出公司的行为未经许可，使用其依法管理的音乐作品构成侵权，符合法律规定，法院依法予以支持。演出公司辩称，其与天星公司签订的合同约定由天星公司承担演唱会所产生的经济纠纷以及由此所弓f起的法律责任和其它不良后果、天星公司承担演唱会的一切费用、所有演员演出合同其并未参与订立、演出公司作为承办单位负责办理演出审批手续，其不应承担连带责任，事实依据不足，也与法律规定不符，法院依法不予支持。
（三）中国演出家协会是否侵犯了上述音乐作品的公开表演权。音著协认为演唱会宣传资料上载明中国演出家协会为主办单位，中国演出家协会认为其并非演唱会的主办单位，纵观本案中国演出家协会与天星公司签订的演出协议、20004年11月2日中国演出冢协会发给天星公司函件、2004年11月18日天星公司就演唱会在有关宣传资料上印有中国演出家协会为主办单位的内容向相关单位出具证明及演出公司与天星公司签订的合同书、演出公司的请不报告、陕西省文化厅的批复等证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事买分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，可以证明中国演出家协会系受天星公司委托负责演员的邀请工作，其对于在演唱会宣传材料上印有自己作为主办者事前不知情、事后亦不予认可，并非演唱会的演出组织者，根据《中华人民共和国著作权法》第三十六条第一款、第四十六条第一款第（七）项、第四十七条第一款第（一）项之规定，中国演出家协会既没有违法行为，主观上也没有过错，不符合侵权行为的构成要件，因此中国演出家协会并未侵犯争讼之音乐作品的公开表演权。
三、关于本案损害赔偿额的确认之问题。
《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款第（一）项“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”第四十八条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以之计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，音著协请求天星公司、演出公司赔偿损失及为制止侵权所支付的合理开支，符合法律规定，法院依法予以支持。但音著协请求天星公司、演出公司以演唱会所在体育馆座位数、演唱会不同档次票价的平均值、使用其管理作品在全场演唱歌数所占比例赔偿损失119320元，未能提供充分的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，法院依法不予全额支持。同时考虑到天星公司、演出公司侵权行为的性质、情节、持续期间、范围和侵权人的主观过错程度等因素，连同调查等合理费用支出，法院酌情确定赔偿数额为40000元人民币。另外，音著协请求中国演出家协会赔偿损失和合理支出费用，没有法律依据，法院依法不予支持。
综上，法院判决如下：
一、本判决生效后十日内陕西天星文化艺术传播有限公司赔偿中国音乐著作权协会损失（含为制止侵权所支出的合理开支）40000元人民币；陕西省文化演出服务公司对此款项承担连带赔偿责任；
二、驳回中国音乐著作权协会其余诉讼请求。
案件受理费5068元，公告费200元，由音著协负担1268元，天星公司、演出公司各负担2000元。
一审法院判决后，陕西省文化演出服务公司不服判决，向陕西省高级人民法院提起上诉。
上诉理由：
上诉人陕西省文化演出服务公司（以下称演出公司）与被上诉人中国音乐著作权协会（以下称音著协）、一审被告陕西天星文化艺术传播有限公司（以下称天星公司）、中国演出家协会（以下称演出家协会）著作权纠纷一案，因不服西安市中级人民法院（2006）西民四初字第018号民事判决，向法院提起上诉。法院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。
一审法院经审理查明，音乐作品《长大后我就成了你》词作者是宋青松，曲作者是王佑贵。《爱我中华》、《辣妹子》、《大地飞歌》曲作者均是徐沛东，词作者分别是乔羽、佘致迪、郑南。《好日子》词作者是车行，曲作者是李昕。《天竺少女》词作者是阎肃，曲作者是许镜清。《美人吟》词作者是尤小刚，曲作者是张宏光。《花儿为什么这样红》词曲作者是雷振邦。1993年4月11日、10月2 1日、18日、11月8日、12日阎肃、乔羽、郑南、佘致迪、徐沛东，1994年4月1日、5月13日、7月1日宋青松、王佑贵、许镜清，1996年11月20日张宏光，1998年9月15日李昕、车行，1999年8月27日潭漪（雷振邦词曲的权益人）为甲方分别与音著协签订了音乐著作权合同，合同约定：甲方同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权音著协以信托的方式管理。音著协对甲方权利的管理指同音乐作品使用者商谈使用条件，发放使用许可证，向使用者收取使用费，向甲方分配使用费。音著协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。
另查明，2004年8月29日演出家协会演出经理部与天星公司签订了在陕西西安举办“天星之夜”演出会的演出协议书，约定：演出家协会经理部负责演员的邀请工作，主要演员每人演唱不少于四首歌。天星公司作为具体承办单位办理当地的演出批复。2004年11月2日演出家协会经理部致函天星公司称：将于陕西省西安市举办的“大地飞歌”群星演唱会已定于2004年11月19日举行，贵公司委托我部邀请的演员已落实，三日内补交相关报批手续。2004年11月4日演出公司与天星公司就在西安市城运村体育馆举办营业性演出事宣签订了一份合同书，约定：双方共同举办“大地飞歌——群星西安演唱会”。演出公司负责办理营业性演出审批手续，天星公司向演出公司提供报批文件资料。天星公司为活动的出资方，对其演唱会所签订的合同负全部法律责任，演唱会所产生的经济纠纷以及由此所引起的法律责任和其它不良后果由天星公司承担。演出公司提供专业管理人员参与演唱会的组织工作，确保演出活动依法有序举办。演出公司为本次演唱会的承办方，有权出席演出的相关活动。与演出相关的宣传媒体、户外广告、海报、票面、演出活动现场广告牌及节目单上显著标明演出公司承办单位全称和相关图文资料。演出公司在签订合同当日，向陕西省文化厅报送了陕文演（2004）15号“关于举办‘大地飞歌’群星西安演唱会的请示”，内容载明：演出公司与天星公司拟举办演唱会，邀请宋祖英、李玲玉等演员参加演出。演唱会的出资方为天星公司，承担与本次演出相关的一切费用和民事、经济等法律责任。演出公司为演唱会的承办方，协助做好演唱会的组织、协调、监督等工作。演唱会演员由北京演出家协会经理部代理。陕西省文化厅收到该请示后，以陕文市（2004）53号文件做出了同意演出公司举办演唱会的批复，载明：本次活动由天星公司主办，演出公司承办，所需费用由天星公司承担。之后天星公司制作和发布的“大地飞歌——群星西安演唱会”宣传单暨曲目单载明：演唱会的主办单位是中国演出家协会、天星公司，承办单位是演出公司、天星公司。演员的代表曲目分别为：宋祖英的《好日子》、《大地飞歌》、《长大后我就成了你》；李玲玉的《美人吟》、《天竺少女》；艾尔肯的《花儿为什么这样红》。2004年11月18日天星公司就演唱会宣传资料上印有中国演出家协会为主办单位的内容向相关单位出具证明称，纯属天星公司单方行为，由此给中国演出家协会带来的任何名誉损失和其他影响均由天星公司承担。2004年11月19日“大地飞歌一群星西安演唱会”在陕西省西安市北郊城运村体育馆举行，演唱会上宋祖英演唱了《长大后我就成了你》、《爱我中华》、《好日子》、《辣妹子》、《大地飞歌》，李玲玉演唱了《天竺少女》、《美人吟》，艾尔肯演唱了《花儿为什么这样红》等歌曲。2004年11月20日演唱会结束后《西安晚报》对宋祖英演唱的《辣妹子》做了介绍；《三秦都市报》、《华商报》也对演唱会做了报道。
再查明，音著协请求天星公司、中国演出家协会、演出公司承担连带责任并赔偿损失的依据是按陕西省西安市北郊城运村体育馆座位数、演唱会不同档次票价的平均值、使用其管理作品在金场演唱歌数所占比例及合理预期收入的4倍计算的，但音著协未能提供上述计算参数的充分证据。音著协因天星公司下落不明，前往工商行政管理部门调取企业档案支付复印费28元。音著协为本次诉讼支付律师代理费4000元。中国演出家协会、演出公司在答辩时请求音著协道歉，但表示对此不提起反诉。
一审法院认为，本案主要涉及以下问题：
一、关于音著协是否为适格的原告主体问题。《中华人民共和国著作权法》第八条规定：著作权人磐与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作 权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉 讼、仲裁活动。最高人民法院（（关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理。本案所涉音乐作品著作权人根据法律规定，作为甲方分别与音著协签订的音乐著作权合同约定：甲方同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权音著协以信托的方式管理。音著协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。由此说明，音著协与著作权人通适合同的方式产生了平等主体之间信托性质的民事法律关系。著作权人将其作品委托音著协管理后，音著协可以以自己的名义在他人未经许可公开表演会员音乐作品时，根据法律和合同以自己的名义进行诉讼。因此争讼之音乐作品著作权的集体管理组织音著协，作为本案原告的权利主体是适格的。
二、关于三被告是否侵犯了音著协本案争讼之音乐作品的公开表演权问题。
（一）“大地飞歌——群星西安演唱会”实际表演了几首音著协管理的音乐作品。音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项规定：表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。本案音著协起诉认为本场演唱会中涉及其行使表演许可权的共有8首歌曲，分别为《长大后我就成了你》、《好日子》、《爱我中华》、《辣妹子》、《大地飞歌》、《美人吟》（词作者非音著协的会员）、《天竺少女》、《花儿为什么这样红》；中国演出家协会认为没有演唱《辣妹子》；结合本案演唱会宣传单暨曲目单、有关媒体的相互报道足以证明演唱会期间表演了《辣妹子》等上述8首歌曲，中国演出家协会认为没有演唱《辣妹子》，与事实不符，法院依法不予采信。
（二）天星公司、演出公司是否侵犯了上述音乐作品的公开表演权。《中华人民共和国著作权法》第三十六条第一款规定：使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。本案中演出公司与天星公司签订的合同明确规定：双方共同举办“大地飞歌——群星西安演唱会”。演出公司负责办理营业性演出审批手续，天星公司向演出公司提供报批文件资料。演出公司会同天星公司做好演出活动相关工作。演出公司提供专业管理人员参与演唱会的组织工作。演出公司为本次演唱会的承办方，有权出席演出的相关活动。与演出相关的宣传媒体、户外广告、海报、票面、演出活动现场广告牌及节目单上显著标明演出公司承办单位全称和相关图文资料。同时演出公司在举办演唱会的请示报告中也表明演出公司与天星公司拟举办演唱会，演出公司是演唱会的承办方，协助做好演唱会的组织、协调、监督等项工作。加之陕西省文化厅的批复也批准本次活动由天星公司主办，演出公司承办。另外，演唱会的宣传资料也载明演唱会的承办单位是演出公司、天星公司。以上事实说明，“大地飞歌一群星西安演唱会”的演出组织者是天星公司和演出公司。天星公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，是对其诉讼权利的放弃，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”一审法院依法对其缺席判决。天星公司和演出公司作为本次演唱会的演出组织者，未经许可，以商业营利为目的，擅自演出上述音乐作品，根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第一款第（七）项“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”之规定，其行为侵犯了音乐著作权人对作品享有的使用权和获得报酬权，音著协认为天星公司、演出公司的行为未经许可，使用其依法管理的音乐作品构成侵权，符合法律规定，依法予以支持。演出公司辩称，其与天星公司签订的合同约定由表星公司承担演唱会所产生的经济纠纷以及由此所引起的法律责任和其它不良后果、天星公司承担演唱会的一切费用、所有演员演出合同其并未参与订立、演出公司作为承办单位负责办理演出审批手续，其不应承担连带责任，事实依据不足，也与法律规定不符，依法不予以支持。
（三）中国演出家协会是否侵犯了上述音乐作品的公开表演权。音著协认为演唱会宣传资料上载明中国演出家协会为主办单位，中国演出家协会认为其并非演唱会的主办单位，纵观本案中国演出家协会与天星公司签订的演出协议、2004年11月2目中画演出家协会发给天星公司函件、2004年11月18日天星公司就演唱会在有关宣传资料上印有中国演出家协会为主办单位昀内容向相关单位出具证明及演出公司与天星公司签订的合同书、演出公司的请示报告、陕西省文化厅批复等证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，可以证明中国演出家协会系受天星公司委托负责演员的邀请工作，其对于在演唱会宣传材料上印有自己作为主办者事前不知情、事后亦不予认可，并非演唱会的演出组织者，根据媛中华人民共和国著作权法》，：第三十六条第一款、第四十六条第一款第（七）项、第四十七条第一款第（一）项之规定，中国演出家协会既没有违法行为，主观上也没有过错，不符合侵权行为的构成要件，因此中国演出家协会并未侵犯争讼之音乐作品的公开表演权。
三、关于本案损害赔偿额的确认之问题。
《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款第（一）项规定“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”第四十八条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权性质、后果等情节综合确定。”第二十六条“著作权法第四十八第一款规定的制止侵权行为支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，音著协请求天星公司、演出公司赔偿损失及为制止侵权所支付的合理开支，符合法律规定，依法予以支持。但音著协请求天星公司、演出公司以演唱会所在体育馆座位数、演唱会不同档次票价的平均值、使用其管理作品在全场演唱歌数所占比例赔偿损失119 320元，未能提供充分的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，依法不予全额支持。同时考虑到天星公司、演出公司侵权行为的性质、情节、持续期间、范围和侵权人的主观过错程度等因素，连同调查等合理费用支出，酌情确定赔偿数额为40000元人民币。另外，音著协请求中国演出家协会赔偿损失和合理支出费用，没有法律依据，依法不予支持。
综上，判决如下：
一、本判决生效后十日内陕西天星文化艺术传播有限公司赔偿中国音乐著作权协会损失（含为制止侵权所支出的合理开支）40000元人民币；陕西省文化演出服务公司对此款项承担连带赔偿责任；二、驳回中国音乐著作权协会其余诉讼请求。
案件受理费5068元，公告费200元，由音著协负担1268元，天星公司、演出公司各负担2000元。
宣判后，演出公司不服该判决，向法院提起上诉。
演出公司的上诉请求是：撤销一审判决第一条第二项；维持该判决第二条；判令由天星公司与中国演出家协会承担侵权责任。
主要理由：
1、一审法院认定事实错误。首先，演出家协会与天星公司实为该次演唱会的组织者，应承担责任。因为参加演唱会的主要演员均是演出家协会的成员，由其负责。且天星公司与演出家协会签订的演出协议书中亦有约足。一审仅以一份未经核查质证的书面证据就免除了演出家协会的责任，是对其他当事人权利的侵犯。其次，上诉人与天星公司只是委托代理关系，双方签订的合同中也明确上诉人的主要任务就是负责办理文化部门的审批手续，且天星公司也承诺所有经济责任和法律责任由其承担。第三，直至上诉人收到本案传票时，也没有接到包括音著协在内的任何单位或个人关于著作权使用费的有关通知。被上诉人音著协称多次主张过，显然是对天星公司和演出家协会主张。上诉人不应承担责任。第四，一审法院对同出于天星公司的内容相同的两份证据（2004年11月18日天星公司的证明、2004年11月4日天里公司与上诉人演出公司签订的合同书），采取不同观点，导致对事实认定错误。
2、一审法院适用法律错误。一审法院在对本案事买没有查清的情况下，错误地解除了演出家协会的责任，做出上诉人承担连带责任的判决，在适用法律上是错误的。
3、一审法院程序错误。首先，在一审庭审结束时双方当事人均明确表示同意调解，但一审法院却迳行做出判决，侵犯了当事人的权利。其次，上诉人与音著协均对天星公司2004 年11月18日出具的证明提出异议，一审法院未进行必要的核查，违反证据规定。
4、一审法院判决支付音著协损失（含为制止侵权支出的合理费用）40000元没有法律依据。
被上诉人音著协的辩称理由主要是：演出公司是演唱会名副其实的组织者，应履行缴纳著作权使用费的义务；演出家协会也应承担连带责任。
二审法院审理结果：
二审经审理查明的事实与一审基本一致。
法院认为，本案所涉及的音乐作品的著作权人对其作品的公开表演权、广播权和录制发行权在与音著协签订了音乐者作权合同后，音著协有权向侵权者提起诉讼，其合法权益应受法律保护。
关于上诉人演出公司上诉称其不应承担连带责任的问题。2004年11月4日演出公司与天星公司签订的合同中明确规定：双方共同举办“大地飞歌一群星西安演唱会”。演出公司负责办理营业性演出审批手续，天星公司向演出公司提供报批文件资料。演出公司为本次演唱会的承办方，有权出席演出的相关活动。与演出相关的宣传媒体、户外广告、海报、票面、演出活动现场广告牌及节目单上显著标明演出公司承办单位全称和相关图文资料。另在签订合同当日，演出公刊向陕西省文化厅报送了陕文演（2004）15号“关于举办‘大地飞歌’群星西安演唱会的请示”，该请示中也载明演出公司与天星公司拟举办演唱会，演出公司为演唱会的承办方等内容。陕西省文化厅收到该请示后，也做出了同意演出公司举办演唱会的批复，即批准本次活动由天星公司主办，演出公司承办等。另外，演唱会的宣传资料也载明演唱会承办单位是演出公司和天星公司。以上事实证据说明，演出公司系“大地飞歌——群星西安演唱会”的承办方之一。对此，一审法院判决其承担连带责任并无不妥。演出公司的这一上诉理由不能成立。
关于演出公司上诉称一审法院适用法律错误和程序错误的问题。上诉人演出公司并未明确提出一审法院适用什么法律错误，故其以一审法院认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不能成立，法院依法不予支持。对于上诉人演出公司上诉认为一审法院程序错误，即未让当事人当庭调解的问题，一审法院在原告音著协不放弃对天星公司诉讼请求的前提下，当庭不进行调解并未违反法律规定，其这一上诉理由不能成立。对于演出公司上诉认为一审法院对天星公司2004年11月18日就演唱会宣传资料上印有中国演出家协会为主办单位的内容向相关单位出具的证明未进必要查明，违反证据规则。一、二审中演出公司均未提供相应证据，证明该份证据不具有真实性，且一审法院对此证据根据法律规定进行了综合认定，故上诉人的这一上诉理由不能成立，法院依法不予支持。
关于演出公司上诉称演出家协会应承担法律责任的问题。从中国演出家协会与天星公司签订的演出协议、2004年11月2日中国演出家协会发给天星公司的函件、2004年11月18日天星公司就演唱会在有关宣传资料上印有中国演出家协会为主办单位的内容向相关单位出具证明，均可证明演出家协会是受天星公司的委托负责演员的邀请工作。另从演出公司与天星公司签订的合同书中、演出公司向陕西省文化厅报送的请示报告中、省文化厅的批复中均未显示演出家协会系该演唱会的主办方。一审法院认定演出家协会未构成侵犯争讼之音乐作品的公开表演权并无不妥。另作为原告的音著协对此亦未上诉。
关于赔偿数额的问题。一审法院根据侵权行为的性质、情节、持续期间、范围等因素，连同音著协调查等合理费用支出的情况，酌情确定赔偿数额符合法律规定。上诉人演出公司的上诉理由依法不予支持。
关于上诉人演出公司上诉提出的直到一审诉讼时也未收到任何单位或个人有关收取著作权使用费的有关通知；一审法院对天星公司与上诉人签订的合同书和天星公司2004年11月1 8就演唱会在有关宣传资料上印有中国演出家协会为主办单位的内容向相关单位出具证明，采取不同的判断标准，导致对事实认定的错误等其余上诉理由，因事实依据不足，亦与法律规定不符，法院依法不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5068元，由陕西省文化演出服务公司负担。
本判决为终审判决。
案件评析：
本案诉争的焦点问题并非演出他人作品未经许可是否构成侵权，亦非演出他人作品应当赔偿多少著作权使用费，本案的焦点在于谁应当对一场演出负法律责任，即“演出组织者”该如何定义？
演出组织者是一个法律术语，通常情况下，演出宣传海报等以主办方、承办方、协办方等词汇代替，但实质上这些当事方均为法律意义上的组织者。他们各自承担一部分组织任务，分工合作，共同使一场演出得以顺利进行。
演唱会的组织工作通常包括审查报批、组织演员、联系场地、宣传推广、票务工作等方面。现在的演出市场上很多的商业演出都是很多家公司分工合作,共同组织商业演出的。而他们之间经常以民事协议的方式约定各自的工作任务，及其各自承担的责任。这些协议对于协议的双方或者几方内部是具有约束力的。但是这些协议中约定的事项尤其是涉及到他人权益的部分，比如演出涉及的著作权许可使用问题由某一方负责、其他方不承担任何责任的条款，按照我国法律是不能对协议之外的民事主体产生约束力的。也就是说，免除责任的条款不能对抗协议之外的第三人，比如追究侵权方责任的著作权人或者集体管理组织。当一场商业演出涉及侵权使用他人作品时，权利人可以选择针对演出组织的各方当事人也可以选择只针对演出组织的某一方当事人提起法律诉讼。如果权利人只起诉某一方当事人，那么这一方当事人被追究了法律责任后，他可以按照其与其他各组织方的协议再向其他当事方追偿依协议应当由其他方承担的法律责任。如果权利人针对所有的组织方提起诉讼，那么将由法院依法判令各当事方针对侵权演出承担连带的民事责任，共同向主张权利的当事人进行经济赔偿。这时，权利人可针对其中一方要求全额的赔偿金。
我国演出市场很庞大，但经过集体管理组织合法授权的演出却还未成为一个普遍行业习惯。一些在国外的国内演出团体，在国外演出时很守规矩，演出前都会取得当地著作权集体管理组织的授权，那么为什么同样的演出团体、同样的演出组织者，一到国内就漠视著作权人的权利，不经许可就举办演出呢？这一现象应当引起各方面必要的重视。
笔者认为，这一现象产生的原因在于我国著作权法所规定的演出组织者定义不明确，并且没有明确演出场地应当对自己场地中发生的演出负法律责任是最大的症结。演出组织者通常都是一些皮包公司，他们在演出开始前直到结束后都让权利人找不到，甚至于权利人以民事权利最后的救济途径----提起民事诉讼的时候，法院都无法找到他们。最终即便是经过法院公告送达，缺席判决，权利人虽然拿到了胜诉的判决书，但仍然无法得到经济赔偿。这样的结局最终会让权利人放弃维权，眼睁睁地看着自己的权利被侵害。然而，演出场地提供者却不论演出是否获得权利人的授权，不论演出是否盈利都旱涝保收，这种畸形的状态是不合理的。要解决这个问题，需要借鉴国外的做法。
国外的演出场地提供者也被视为演出的组织者之一，它必须保证在自己的场地上举办的演出合法，否则需要承担连带法律责任。这就促使演出场地的提供方要求演出的其他组织者在演出前提供权利人的授权凭证，如果没有授权凭证，即便是演出场地的提供方不提供场地，演出无法进行，演出场地提供方也不用承担违约责任，这样的做法就有效解决了问题，使得演出能够获得权利人授权合法而进行。
